Los tres criterios de residencia

El artículo 8 de la Ley 27/2014 considera residentes en territorio español a las entidades en las que concurra alguno de estos requisitos —basta con uno:

1. Constitución conforme a las leyes españolas

   Criterio formal e incontrovertible. Una sociedad limitada española es residente aunque toda su actividad se desarrolle fuera.

2. Domicilio social en territorio español

   El que figura en estatutos e inscrito en el Registro Mercantil.

3. Sede de dirección efectiva en territorio español

   Cuando en España radique la dirección y el control del conjunto de sus actividades. Es el criterio material, y el que genera prácticamente todas las discusiones.

La sede de dirección efectiva

Que una sociedad esté constituida en el extranjero no impide que sea residente en España si desde aquí se toman las decisiones que dirigen su actividad. Los indicios que se examinan en la práctica son constantes:

• Dónde se reúne el órgano de administración y dónde residen sus miembros.
• Dónde se firman los contratos relevantes y quién los negocia materialmente.
• Dónde se conservan los libros y desde dónde se ordenan los pagos.
• Si la entidad extranjera dispone de medios propios o depende de la estructura española.
• Desde qué dirección IP se opera la banca electrónica y se firman las declaraciones.

Una sociedad extranjera cuya única sustancia son un domicilio de correo y un administrador nominal tiene un riesgo alto de ser considerada residente en España, con la consiguiente obligación de tributar aquí por su renta mundial y de haber presentado declaraciones que nunca presentó.

El domicilio fiscal

El domicilio fiscal de las entidades residentes es el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. Si no lo está, prevalece el lugar donde se realice dicha gestión y dirección. Cuando no puede determinarse por ese criterio, se atiende al lugar donde radique el mayor valor del inmovilizado.

Sus efectos prácticos son procedimentales pero muy relevantes: determina la administración competente, el lugar de notificación y, en el caso de los regímenes forales, la normativa aplicable junto con el volumen de operaciones.

El cambio de domicilio fiscal debe comunicarse mediante declaración censal en el plazo reglamentario. No hacerlo no invalida las notificaciones practicadas en el domicilio declarado, lo que suele ser el origen de expedientes conocidos tarde y recurridos fuera de plazo.

Conflictos de doble residencia

Cuando dos Estados consideran residente a la misma entidad, el convenio de doble imposición aplicable resuelve el conflicto. La regla tradicional atribuía la residencia al Estado de la sede de dirección efectiva; los convenios más recientes remiten a un procedimiento amistoso entre las administraciones, que puede prolongarse años.

Mientras dura el conflicto, la entidad debe cumplir en ambos Estados, con el consiguiente coste. Es una situación que conviene anticipar antes de constituir la estructura, no después.

El cambio de residencia al extranjero

Trasladar la residencia fuera de España tiene coste: se integra en la base imponible la diferencia entre el valor de mercado y el valor fiscal de los elementos patrimoniales que dejan de estar afectos a un establecimiento permanente en España. Es el llamado impuesto de salida, con reglas de aplazamiento cuando el traslado se produce a otro Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo con intercambio de información. Además, el traslado concluye el período impositivo.